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O HABEAS CORPUS COMO REMÉDIO PROCESSUAL NO TRANCAMENTO DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES MILITARES
Eder Machado Silva *
Resumo: Objetivo deste Artigo é apresentar o conceito do instituto do Habeas Corpus sob o prisma de sua utilização nos Procedimentos Administrativos Disciplinares Militares, na ótica legal e de renomados doutrinadores brasileiros, assim como a própria jurisprudência dos tribunais superiores. Neste aspecto, o Artigo prosseguirá com a abordagem acerca do cabimento ou não deste remédio processual no campo jurídico militar; demonstrando como esse pressuposto constitucional é interpretado em relação aos Procedimentos Administrativos Disciplinares Militares, tendo em vista, ser ponto de divergência entre nossos legisladores e juristas.
Palavras-chave: ampla defesa, coação, constituição, contraditório, direito, habeas corpus, liberdade, militar, procedimento, processo, transgressão disciplinar.
Introdução:
Em princípio necessário se faz determinar a correta interpretação técnico jurídico para o termo “Procedimento Administrativo Disciplinar”. Então, antes de se adentrar no âmbito do sistema imediato de defesa judicial a ser utilizado nos processos e procedimentos disciplinares administrativos propriamente ditos, surge a necessidade de fazer a definição do Ato que gera todo o trâmite administrativo: qual seja a Transgressão Disciplinar.
Na conceituação do juiz militar de Minas Gerais Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, a transgressão disciplinar pode ser “definida como sendo a prática de um ato de natureza administrativa contrário aos preceitos estabelecidos no Regulamento Disciplinar Militar e no caso do estado de Minas Gerais contrário aos estabelecidos no Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado” [1].
A transgressão disciplinar pode ser de natureza leve, média e grave; gerando, como preceituado, o procedimento administrativo [Comunicação Disciplinar; Procedimento Sumário e Sindicância Regular], e/ou o próprio processo administrativo disciplinar. Face esse preceito, necessário também a distinção entre o Processo e a figura do Procedimento Administrativo.
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Segundo Sérgio Ricardo Freire Pepeu – Procurador do Estado de Alagoas –, em seu “Processo Administrativo Disciplinar”, Processo é o método, é a junção de atos sucessivos com o intuito de conseguir um pronunciamento sobre determinada controvérsia, quer seja ela em área judicial, quer seja ela em área administrativa; já o Procedimento equivale a rito, ou seja como o processo se realiza em cada caso concreto [SÉRGIO R. F. PEPEU – “Processo Administrativo Disciplinar – [2]].
Neste sentido é de se ressaltar, que existem procedimentos sem processos – por exemplo, a Sindicância Disciplinar –, mas não existe processo sem procedimento.
O Processo Administrativo Disciplinar configura como é de se observar, uma categoria especial do gênero Processo. Sua definição, a ótica do festejado Mestre Hely Lopes Meirelles “é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração” [HELY L. MEIRELLES. “Curso de Direito Administrativo” – [3]]. Por “falta grave” podemos determinar como um ilícito administrativo que nada mais é que a quebra a um dos interesses públicos da Administração, ou seja, são as denominadas “infrações funcionais graves”.
Já o Procedimento Administrativo Disciplinar, continuando nas lições de Hely Lopes Meirelles [Direito Administrativo Brasileiro, pág. 664, 27ª edição] é a “sindicância administrativa, o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subseqüente instauração de processo de punição ao infrator”.
No entendimento de Cretella “sindicância é o meio sumário de que se utiliza a administração pública brasileira para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável”, além é claro de poder confirmar a própria punição administrativa [JOSÉ C. JUNIOR. Tratado de Direito Administrativo – [4]].
O conceito aludido, continuando procedente apenas para definir materialmente a função de sindicar, não guarda mais coerência com o nosso jus positum. Isso porque, como espécie de procedimento disciplinar, a sindicância, pelo menos em sentido estrito, não é mais esse meio aberto e sumário de apuração de irregularidades ocorridas nas repartições públicas.
A sindicância realmente tem prazo menor do que o processo ordinário, mas povoa o universo da processualística disciplinar, estando, por isso, sujeita às imposições oriundas do devido processo legal.
O procedimento disciplinar da sindicância, conquanto deva-se desenvolver, no prazo de trinta dias, prorrogável por igual lapso, se desdobra nas mesmas fases do processo ordinário, e destina-se a apurar faltas que ensejem penas de advertência e suspensão não superior a trinta dias.
Contudo, poderá a sindicância tomar três rumos:
a) arquivamento do procedimento;
b) aplicação das aludidas penalidades; e
c) instauração de processo disciplinar.
Daí se deduz que a sindicância, como procedimento disciplinar, se divide em duas espécies: autônoma e preparatória. Esta funciona como fase informativa do processo ordinário; enquanto que aquela se basta em si mesma como base processual para se infligir aquelas punições mais leves.
O Procedimento Administrativo Disciplinar – Sindicância Regular, Procedimento Sumário, Queixa Disciplinar e Comunicação Disciplinar –, deve ser equiparado, e tratado como Processo Administrativo Disciplinar, com a utilização do devido processo legal [CF/88 Artigo 5º, Inciso LIV (principalmente no que diz respeito à Imparcialidade)], assim está na jurisprudência:
[TJMG – Processo Nº 1.0000.00.332395-3/000(1) – Relator: Des. Pedro Henriques: 18/09/2003]: “A apuração de irregularidade praticada por policial militar pode ser feita por sindicância (procedimento administrativo, equivalente à comunicação disciplinar) ou processo administrativo, assegurado ao acusado o devido processo legal. O processo administrativo não pressupõe necessariamente a existência de uma sindicância (procedimento), mas, se esta for instaurada, é preciso distinguir: se dela resultar procedimento preparatório do processo administrativo disciplinar, é neste que será imprescindível assegurar o devido processo legal; se, porém, da sindicância (procedimento) decorrer a possibilidade de aplicação de penalidade, essa aplicação só poderá ser feita se for garantido, nesse procedimento, o devido processo legal”.
Assim… Aberto o Procedimento Administrativo Disciplinar, permanecendo a acusação e havendo restrição aos direitos individuais de liberdade – que não deve ser interpretada apenas no seu sentido literal, devendo ser analisada no sentido subjetivo – caberá a impetração judicial de Habeas Corpus, requerendo o trancamento do processo.
Ainda, não obstante a vedação do art. 647 do CPP e a norma do art. 142, § 2º, da Constituição Federal, pensa-se que a ordem deva ser conhecida em obediência ao princípio constitucional da universalidade da jurisdição [Artigo 5º, inciso XXXV, da CF], conforme modernamente se tem entendido, restrito o exame aos pressupostos de validade e legalidade do próprio mérito da decisão disciplinar, este, sim, de análise proibida por Habeas Corpus.
Neste passo é o Habeas Corpus uma via adequada para trancamento de processo /procedimento administrativo, uma vez que pode estar em jogo a liberdade de ir e vir [Constituição Federal, art. 5º, LXVIII].
Conceito de Habeas Corpus:
Na lição de Heráclito Antônio Mossin apud Ricardo Bellido: o Habeas Corpus pode ser definido como: “o remedim iuris de natureza constitucional voltado à tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, quando coarctada ou ameaçada de sê-lo por violência ou coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder” [RICARDO BELLIDO. O Habeas Corpus nas Transgressões Disciplinares Militares – [5]].
José Cretella Junior leciona, o definindo como: […] uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Não se trata, portanto, de uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no capítulo a eles destinado no Código de processo Penal.
Vicente Greco Filho citado no magistério de Beatriz Trentin leciona: “Originário da Magna Carta, mas definitivamente consagrado nas declarações universais de direitos, constitui-se o habeas corpus no mais eficiente remédio para a correção do abuso de poder que compromete a liberdade de locomoção” [BEATRIZ TRENTIN. Direito Processual Penal – [6]]
Interpretação sobre Liberdade:
O Artigo 5°, Inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988, descreve que: “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Nesta ótica, cabe então, detalhar a interpretação intrínseca do termo “liberdade”, suas concepções e dilatações, para se chegar ao ponto de mérito buscado.
Liberdade, filosoficamente, designa de uma maneira negativa, a ausência de submissão, de servidão e de determinação, isto é, ela qualifica a independência do ser humano. De maneira positiva, liberdade é a autonomia e a espontaneidade de um sujeito racional. Isto é, ela qualifica e constitui a condição dos comportamentos humanos voluntários.
Não é apenas uma apreciação abstrata; já que, como exposto, a liberdade vai além da concepção normalmente vista com objetividade. Não se trata de uma separação entre liberdade e o homem, mas sim de uma sinergia entre os mesmos a auto-afirmação do Ego e sua existência –; qual seja a liberdade com concepção de subjetividade.
Assim, ser livre, na concepção mais exata é ter vontade própria; é ter o instrumento essencial ao corpo e ao espírito.
Liberdade de locomoção, então, deve ser vista como a vontade de ir e vir sem medo, sem constrangimento, sem nódoa ou ferimento que possa macular a figura física ou moral do homem.
Destarte, então, toda e qualquer imposição que traga mácula; ferindo a liberdade de locomoção física e/ou moral do homem é passível de Habeas Corpus. Nesta interpretação, lógico, se encontra o Procedimento Administrativo Disciplinar que promova, injustamente, a restrição ao ímpeto de liberdade que reside em cada ser humano.
Do Cabimento do Habeas Corpus em Procedimento Administrativo Militar:
Nos termos dos artigos 647 e 648, e incisos, do Código de Processo Penal Brasileiro, caberá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, exceto, nos casos de punição disciplinar militar. É de notar que o Procedimento Administrativo Disciplinar ainda não impõe uma punição disciplinar, vindo, então – de forma direta –, impor, sem discussão, originalmente a coação ilegal, por parte de autoridade legítima, à possibilidade da restrição ao direito objetivo de ir e vir; gerando a concepção de subtração da liberdade subjetiva do indivíduo.
Ora Habeas Corpus é espécie de “alívio constitucional” que deve ser utilizado quando, ferindo o princípio da legalidade, a autoridade coatora ameace o direito de ir e vir do paciente, inclusive preventivamente – no trancamento dos Procedimentos Administrativos Disciplinares Militares ilegais –, pois a hierarquia e a disciplina não podem ser utilizadas como “égide protetora” para birra, vinganças pessoais ou qualquer outro ato de ilegalidade.
No Habeas Corpus Preventivo – utilizado no trancamento de ações penais e/ou administrativas – deve ser observado os pressupostos do “periculum in mora” [perigo na demora] e do “fumus boni júris” [da fumaça do bom direito], ou seja: que haja uma a possibilidade jurídica do pedido em face do grande risco de sua ineficácia.
Neste passo, se houver lentidão na presteza jurisdicional, pode-se e deve-se, conceder o habeas corpus liminarmente sem a audiência prévia do agente ou órgão constrangedor da liberdade subjetiva de locomoção.
Estando os dispositivos de ordem Constitucional e legal, sob o prisma, eminentemente jurídico, militando em favor do paciente, nada obsta o Habeas Corpus, a ser preventivamente impetrado para o Trancamento de Procedimento Administrativo, “… neste caso, ao invés da ordem ser liberatória, será a ordem deferida no sentido de se evitar (…) um constrangimento ilegal…” [JOÃO ROBERTO PARIZATTO. Do Habeas Corpus – [7]].
A Jurisprudência majoritária já assentou que: “É possível a concessão do Habeas Corpus preventivo, quando o paciente demonstra de forma convincente que está na iminência de sofrer violência ou coação ilegal…” [JOÃO ROBERTO PARIZATTO – [8]].
O instituto do habeas corpus é o remédio iuris adequado contra abuso de poder ou de autoridade para assegurar o ius libertatis, para fazer cessar constrangimento ilegal e trancar investigação ou ação (…) instaurada sem justa causa [CÂNDIDO FURTADO M. NETO – [9]].
No trancamento de Procedimento Administrativo, o Habeas Corpus é a garantia de resguardo do direito do paciente, no sentido de evitar possível restrição à sua liberdade objetiva ou subjetiva, gerando constrangimento ilegal. Este, também é o sentido que vem adotando o Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
Habeas Corpus: 1.0000.04.416069-5/000 – Rel. Herculano Rodrigues: Ementa: “Habeas Corpus”. Trancamento de procedimento administrativo levado a efeito no âmbito da Promotoria Especializada de Defesa do Meio Ambiente. (…) Inexistência de justa causa para o procedimento. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. “… CONSUBSTANCIAM FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. COM ESTAS CONSIDERAÇÕES, CONCEDO A ORDEM IMPETRADA, DETERMINANDO O TRANCAMENTO DO PROCEDIMENTO”.
Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a contrariedade do princípio constitucional, que assim se expressa “in verbis”:
HABEAS CORPUS Nº 44.085 – RJ (2005/0079248-5) – Rel. Min. Nilson Naves: Ementa: … 6 – Habeas corpus deferido a fim de se determinar o trancamento da sindicância. “HAVENDO, POIS, COAÇÃO ILEGAL – ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER –, VOTO PELA CONCESSÃO DA ORDEM A FIM DE TRANCAR A SINDICÂNCIA INSTAURADA PELA PORTARIA Nº 03/2004 – DEP”.
Este também é o entendimento da Justiça Federal, o que pode ser observado em processo com “causa” diretamente em discussão militar.
HC – 2008.32.01.000228-1 – Relatora: Juíza Federal Ana Paula Serizwa Silva Rodedworny. “[…] Quanto à possibilidade de impetração de Habeas Corpus em face de punições disciplinares militares, é sedimentado o entendimento de que: “A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus”.
Tal entendimento não poderia ser diferente e está em plena harmonia com o desenvolvimento de um Estado Democrático de Direito que busca resguardar, de forma mais ampla possível, os direitos individuais dos seus cidadãos.
Não se objetiva, evidente, tolher as ações da autoridade, querendo apenas evitar as arbitrariedades. Na lição de Plácido e Silva é “… estar presente o que se teme ou que se espera…” [PLÁCIDO e SILVA. Vocabulário – [10]]. Não podendo o paciente esperar a arbitrariedade, temendo estar a mesma confirmada.
Conclusão:
A proposta do presente artigo é abrir o debate para discussão de um tema palpitante que muito interessa a uma classe especial os militares, e que, muitas das vezes são impedidos de pleitearem judicialmente direitos e garantias fundamentais como todo cidadão deve ter.
Nesse sentido, se buscou de forma abreviada, apresentar posicionamentos das mais abalizadas doutrinas, presentes no direito brasileiro, assim como da jurisprudência acerca do cabimento deste instituto jurídico e constitucional, quanto aos componentes das Forças Armadas e das Policias Militares brasileiras, nos Procedimentos Administrativos Disciplinares Militares.
Por outro lado, ampara dizer que, embora aja a vedação do aproveitamento do instituto nas punições disciplinares [isso em seu mérito], transcrito na Constituição da República de 1988, observam-se vários em que tal matéria, não vislumbra uma total pacificação.
Neste diapasão, deve ser enfatizado que, se houver flagrante violação de direitos e garantias fundamentais essenciais ao paciente-militar [violência ou ameaça de constrangimento ilegal], haverá vistas ao cabimento desta ação judicial.
Nesta máxima, sempre que o direito de alguém estiver em risco ou na iminência de ser violado [civil ou militar], pode, e deve ser enfrentado com a ação do habeas corpus. Nos processos penais, se inexistir outro meio processual para fazê-lo, pode-se lançar mão deste instituto. Nos processos administrativos, se houver risco de violação da liberdade ambulatorial, objetiva ou subjetiva, do individuo, também pode ser usado esta ação judicial.
Destarte, não poderia ser diferente nos Processos Administrativos Disciplinares Militares, pois, se fosse assim [vedada à aplicação do instituto ao militar], estar-se-ia provocando o aniquilamento do princípio fundamental do próprio Estado Democrático de Direito; qual seja: o próprio Estado de Direito.
Referências:
1 – RODRIGUES ROSA, Paulo Tadeu – Juiz de Direito Titular da Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, Mestre em Direito pela UNESP e Professor da Academia de Polícia Militar. In http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/993478 – Publicado no Recanto das Letras em 17/05/2008 – Código do texto: T993478.
2 – FREIRE PEPEU, Sérgio Ricardo – Procurador do Estado de Alagoas –. “Processo Administrativo Disciplinar”. In http://jus.uol.com.br/revista/texto/401/processo-administrativo-disciplinar.
3 – MEIRELLES, Hely Lopes. “Curso de Direito Administrativo”, 1998, pág. 567.
4 – CRETELLA JUNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo. Forense, v. VI: Processo Administrativo, pág. 153.
5 – BELLIDO, Ricardo. O Habeas Corpus nas Transgressões Disciplinares Militares. Disponível: http://www.advogado.adv.br/direitomilitar/ano2003.htm.
6 – TRENTIN, Beatriz. Direito processual penal: habeas corpus. Disponível em: http://www.scribd.com/doc/17347003/Processual-Penal-Hcorpus-Trentin.
7 – PARIZATTO, João Roberto – Do Habeas Corpus, Ed. AIDE, 1.991, pág. 162.
8 – Obra citada, pág. 162.
9 – [arts. 43 e 648 CPP cc. inc. LXVIII, art. 5º CF/88; Magna Carta Libertarum, 1215, de João Sem Terra, Rei da Inglaterra, que instituiu o habeas corpus; e a Petition of Rihgts, 1628, assinada por Carlos I, na Inglaterra, funda-se o Estado de Direito, e se proíbe prisões ilegais]. Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto –http://br.monografias.com/trabalhos912/erro-judiciario/erro-judiciario.shtml
10 – PLÁCIDO e SILVA. Vocabulário, edição forense, pág. 411.
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* Eder Machado Silva é bacharel em Direito com pós-graduação em Direito Processual Civil e policial militar no Estado de Minas Gerais. Artigo, registro nº. A.20517-01
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Saiba como preencher um cheque de forma segura
Como ninguém nasce sabendo e muito banco por aí não dá a mínima para o correntista, neste breve artigo trataremos das formas mais adequadas para se emitir um cheque com segurança. Para isso precisamos entender os tipos de emissão.
Ao portador – O cheque só pode ser emitido ao portador (sem a indicação do beneficiário) até o valor máximo de R$ 100,00. Quando ultrapassado este valor o cheque obrigatóriamente deve conter a indicação do beneficiário.
Nominal – A partir de R$ 100,00, o emitente é obrigado a indicar o nome do beneficiário (pessoa ou empresa a quem está efetuando o pagamento). O cheque nominal só poderá ser pago pelo banco mediante identificação do beneficiário ou de pessoa por ele indicada no verso do cheque (endosso), ou ainda através do sistema de compensação, caso seja depositado.
Nominal não à ordem – Que é aquele que não pode ser endossado (transferido) pelo beneficiário.
Para tornar um cheque não-à ordem, basta o emitente escrever, após o nome do beneficiário, a expressão “não-à ordem”, ou “não-transferível”, ou “proibido o endosso” ou outra equivalente.
Cruzado – Tanto o cheque ao portador quanto o nominal podem ser cruzados, com a colocação de dois traços paralelos, em sentido diagonal, na frente do documento. Nesse caso, só será pago através de depósito em conta corrente.
Administrativo – É o cheque emitido pelo próprio banco. Pode ser comprado pelo cliente em qualquer agência bancária. O banco o emite em nome de quem o cliente efetuará o pagamento.
Especial – Assim denominado porque o banco concedeu ao titular da conta um limite de crédito, para saque quando não dispuser de fundos. O cheque especial é concedido ao cliente mediante contrato firmado previamente.
Considerando as informações acima fica mais fácil do emitente decidir que tipo de cheque e qual o nível de segurança/restrição quer aplicar ao título. Quanto menos se conhece a pessoa que receberá o cheque maior deve ser a segurança do cheque, uma vez que este é uma ordem de pagamento a vista e o beneficiário poderá fazer o que quiser e dar a quem bem entender no caso de cheque ao portador.
É importante tomar alguns cuidados com o cheque pré-datado. Pela lei, um cheque é pagável quando for apresentado ao banco, pois este é uma ordem de pagamento à vista, e não o deixa de ser mesmo que tenha sido emitido com data posterior. Assim, se um cheque pré-datado for apresentado para pagamento antes do dia previsto, o banco terá de pagá-lo ou devolvê-lo por falta de fundos. Caso isso ocorra, o correntista poderá ser prejudicado.
Entretanto na esfera judicial há grande corrente que entende que o cheque pré-datado adquiriu força jurídica pelo seu uso em larga escala. Esse entendimento só tem efeito na esfera judicial, ou seja, o banco pagará mesmo assim o cheque, contudo poderá ser questionado posteriormente em via judicial.
E por fim, não menos importante, vale lembrar que o cheque prescreve 180 dias depois de sua apresentação, que deverá ser feita em 30 dias.
Com estas informações quando você for emitir um cheque, ficará mais fácil decidir de que forma o emitirá, isto influenciará diretamente na segurança do título e poderá evitar transtornos futuros.
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A legitimidade da parte que comunica a transgressão disciplinar militar
Transgressão Disciplinar como núcleo formador de um ato administrativo, posto que se trata de um evento apto a produzir efeitos jurídicos que decorrem da vontade, assim, dispõe de atributos próprios dos atos administrativos, o principal deles, a presunção de legitimidade. Digno de nota é que a presunção de legitimidade possui um caráter instrumental em relação aos demais atributos, pois a imperatividade, a exigibilidade e a auto-executoriedade dependem daquele.
Eder Machado Silva *
Resumo: O presente artigo proporciona discussão e análise sobre situação bastante emblemática no meio policial militar. Aquela em que um superior hierárquico, em tese, presencia a prática de uma Transgressão Disciplinar e não há no local qualquer outra testemunha que presencie a conduta. Trata-se de um questionamento novo, isso frente à tradicional postura do militarismo, e até por isso, poucos doutrinadores aventuraram-se nessas veredas. O que consta da norma posta, não raras vezes, não se mostra suficiente para dirimir questões que surgem a partir de casos concretos. Com estes conceitos, o texto apresenta uma abordagem estribada em parâmetros seguros, tendo em vista, ser a questão, ponto de divergência administrativa e judiciária.
Palavras-chave: comunicação disciplinar, legitimidade, procedimento administrativo, transgressão disciplinar, veracidade.
Introdução:
O Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais [Lei 14.310/2002], em seu Artigo 56, assim dita:
“A Comunicação Disciplinar é a formalização escrita, assinada por militar e dirigida à autoridade competente, acerca de ato ou fato contrário à disciplina”.
No mesmo artigo, já em seu Parágrafo 1º, estipula-se as condições mínimas de legitimidade do ato disciplinar:
“A Comunicação Disciplinar será clara, concisa e precisa, sem comentários ou opiniões pessoais, e conterá os dados que permitirem identificar o fato e as pessoas ou coisas envolvidas, bem como o local, a data e a hora da ocorrência”.
Percorrendo outras fontes, regulamentos e códigos disciplinares de outras instituições militares dos Estados brasileiros, e até mesmo das Forças Armadas, fácil constatar que a formação legislativa imposta à Comunicação Disciplinar, é a mesma, cabendo tão somente, em alguns casos, uma divergência na nomenclatura utilizada em alguns diplomas.
Discorrer sobre a legitimidade da Parte comunicante de uma Transgressão Disciplinar Policial Militar, bem como, apontar suas responsabilidades frente à formação de um ato administrativo, com certeza é adentrar nas raízes do próprio procedimento administrativo; ou seja, no seu fator de sustentação, de sua metodologia, o que é fundamental para dar substância e sustentação ao mesmo.
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* Eder Machado Silva é bacharel em Direito com pós-graduação em Direito Processual Civil e policial militar no Estado de Minas Gerais. Artigo, registro nº. B.20813-33.
A Presunção ‘Juris Tantum’:
Tratando, pois, a Transgressão Disciplinar como núcleo formador de um ato administrativo, posto que se trata de um evento apto a produzir efeitos jurídicos que decorrem da vontade, assim, dispõe de atributos próprios dos atos administrativos, o principal deles, a presunção de legitimidade. Digno de nota é que a presunção de legitimidade possui um caráter instrumental em relação aos demais atributos, pois a imperatividade, a exigibilidade e a auto-executoriedade dependem daquele. Presunção de legitimidade é atributo específico dos atos administrativos, pois além de lhes conferir validade, autoriza que se presumam legítimos. É certo que tal presunção será sempre ‘juris tantum’, visto que, além de admitir prova em contrário, havendo irregularidade ou ilegalidade na Comunicação da Transgressão Disciplinar, será declarada sua invalidade pela própria Administração Militar ou pelo Poder Judiciário, em último caso.
Neste compasso, muitos são os casos em que, por algum motivo, o signatário da Comunicação Disciplinar não é capaz de coligir no documento dados relativos à identidade do infrator ou circunstâncias mínimas relativas à falta, ou ainda, até mesmo, sugerir condições mínimas para a identificação do fato, surgirá, então, a necessidade de um feito pré-processual, apuratório, capaz de ministrar à Administração Militar elementos essenciais para deflagração da ação disciplinar.
Acerca desta hipótese, Alexandre Henriques da Costa assevera que:
“o superior hierárquico comunicante tem interesse direto na causa por ser o ofendido material da transgressão disciplinar cometida”. [1]
No mesmo discurso o autor continua:
“neste caso, a comunicação disciplinar não deterá a presunção de veracidade, pois lhe falta principalmente o requisito da impessoalidade. Entretanto, se não tiver interesse direto na causa disciplinar, a sua comunicação disciplinar deterá a presunção ‘juris tantum’ de veracidade”. [2]
Ora, a expressão latina ‘juris tantum’, pode ser traduzida como direito que resulta de. – Também diz respeito às presunções jurídicas. Presunção ‘juris tantum’ é uma presunção relativa, ou seja, diversamente da presunção absoluta, admite comprovação em contrário. Ocorre quando, numa situação hipotética, algo deve ser, mas ainda não o é, e sendo confrontada, mesmo que por questões também relativas, mas que possuam presunções concretas, encontrar-se-á apenas em um estágio puramente conceitual.
Partindo de tal pressuposto verifica-se que alegações citadas em declarações, a maioria das vezes, pode se tornar insustentável. Veja que, a Comunicação Disciplinar, mesmo aquela que está sendo apontada por Comunicante que não tenha “interesse direto na causa”, porquanto ter uma presunção de veracidade, continua ligada ao princípio de uma verdade relativa; verdade esta que inevitavelmente deverá chegar a uma verdade palpável, capaz de substanciar fatos que permitam identificar a transgressão comunicada; isso, seja, através de dados concretos, e não meramente presumíveis.
A Teoria dos Motivos Determinantes:
Cabe dizer então que, a Comunicação Disciplinar é um ‘ato administrativo duplo’, que pode constituir um direito; ou seja, é um ato, que mesmo com sua presunção ‘júris tantum’, necessita da complementação de outros atos que irão dar estabilidade jurídica/administrativa a um fato até então de resultados aleatórios – ou seja, para se aperfeiçoar, e si auto afirmar, necessita além da uma ratificação por um outro órgão [ato], tem a obrigação funcional de paridade [igualdade jurídica administrativa comprobatória] com um outro método de legalidade, firmando a bilateralidade necessária ao procedimento ou ao processo.
Em esclarecimento; os fatos alegados em uma Comunicação Disciplinar, ou em uma apuração disciplinar [ato administrativo], mesmo sendo relatados por um superior hierárquico que não tenha ligação direta na causa, e sendo legalmente questionado, por quem de direito, inevitavelmente necessitarão de comprovação fática; antes disso, juridicamente e administrativamente, não poderão ser tidos como verdade real.
“A transcrição, na comunicação disciplinar, das normas supostamente violadas facilita a defesa do acusado, por conferir maior precisão à imputação formalizada, ao demonstrar as razões pelas quais o fato imputado constitui transgressão disciplinar. – Não há ilegalidade na persecução administrativa iniciada por meio de denúncia anônima, bem como na punição lastreada na confirmação do fato imputado pelo acusado, quando este não pugnar pela produção de provas que desqualifiquem a comunicação disciplinar […]” – [TJM/MG – Processo 1445/09 (AC)/3ª AJME. Relator: Juiz Cel BM Osmar Duarte Marcelino] [gn]
Incontestavelmente os processos disciplinares policiais militares, assim como todo e qualquer procedimento disciplinar, são regidos pelo princípio da verdade material; este, designado para alcançar uma verdade incontestável por meio de procedimentos que não possuem partes, mas apenas interessados, entre os quais se destaca a própria Administração Policial Militar.
Disso resulta que o interesse da Administração Policial Militar em alcançar o objeto de um procedimento administrativo calcado na verdade real é interesse público geral, cuja finalidade, a própria Administração Policial Militar não pode o deixar de perseguir, competindo-lhe, inclusive, pesquisar e produzir as provas que serão apreciadas por ela mesma. É este o sentido do princípio da verdade material que impõe à autoridade competente o dever de motivar o ato punitivo com provas hábeis a demonstrar o enquadramento do fato à norma.
Este é o sentido, acertado da ‘Teoria dos Motivos Determinantes’, que tem origens na jurisprudência do Conselho de Estado Francês. Já em 1864 houve a primeira introdução teórica sobre o tema, quando a magistratura francesa admitiu a revisão de um ato administrativo por considerar que houve discricionariedade do administrador para atingir um fim diferente, daquele substanciado em provas. A citada teoria é amplamente aplicada no direito brasileiro, segundo a qual:
[…] o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a esta conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência desta situação provoca a invalidade do ato.
[…] Mesmo que um ato seja discricionário, não exigindo, portanto, expressa motivação, esta, se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de ilegalidade. [3]
Assim sendo… A simples declaração de uma testemunha, ou mesmo a proposta de ação disciplinar por superior hierárquico, não é prova incontestável de uma Transgressão Disciplinar, e sendo estas questionadas, tem-se a legalidade do fato há ser apurado, dependência jurídica e administrativa de provas materiais, periciais ou testemunhais.
Partindo do raciocínio exposto, dentro do mesmo Código de Ética e Disciplina dos Militares de Minas Gerais, já anteriormente citado, e que é apenas um norte na questão aqui em análise – já que sintetiza, de maneira doutrinária, boa parte dos princípios policiais militares do país –, é encontrada regulamentação que reafirma tal entendimento, até aqui parte deste estudo técnico. O Artigo 11, ao descrever a Transgressão Disciplinar, indica tratar-se de:
“ofensa concreta aos princípios da ética…” […]
Não se fala em presunção, mas sim em afronta concreta, substancial. Veja que o posicionamento de decisões judiciais corrobora com o apontamento: a jurisprudência do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, assim se posiciona sobre o tema:
“A validade do ato administrativo está vinculada à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, por força da teoria dos motivos determinantes”. – [TJM/MG – Processo 1116/09 – 2ª AJME. Relator: Juiz Fernando Armando Ribeiro]
“… as testemunhas também são contraditórias quanto a ter ele dito expressões injuriosas.
A condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de uma certa realidade, devendo prevalecer o princípio do ‘in dubio pro réu’”. – [TJM/MG – Apelação 2206 – Relator: Décio de Carvalho Mitre]
Esse mesmo é o entendimento das decisões administrativas consolidadas na Polícia Militar de Minas Gerais, mais precisamente em pauta da 15ª Região de Polícia Militar; que assim decide sobre tema similar no Boletim Reservado nº. 54/2010, de 29 de dezembro de 2010:
“Embora a testemunha inserta à folha 16 tenha afirmado ter visto o recorrente disparar arma de fogo, as dúvidas geradas pelos depoimentos das demais testemunhas, não permitem sua responsabilização, face à ausência de prova material…”
Conclusão:
Por fim, apresentada a argumentação, cabe, em termos de conclusão, expor que o tema é bastante controverso, necessitando de maior estudo, e quem sabe uma discussão mais clara entre doutrinadores e juristas do Direito Administrativo Militar. Mesmo assim, claro está que existem contornos jurídicos/administrativos sedimentados que orientam por uma postura mais clara e dinâmica frente à Comunicação Disciplinar como formadora de um ato administrativo.
Apresentar-se diante de uma postura apenas discricionária, na modernidade jurídica em que o Estado Brasileiro está se consolidando, não sustenta a condição de uma Administração Policial Militar num Estado Democrático de Direito.
A discricionariedade administrativa; a condição relativa de veracidade exposta pela Parte que presta o comunicado disciplinar, mesmo estando com vínculo na Presunção ‘juris tantum’, como apontado, não podem ser vistas como verdades incondicionais, isso, seja pela relação teórica [e prática] dos ‘Motivos Determinantes’, ou mesmo pela própria consolidação da Administração Policial Militar como elo fundamental entre direito e constitucionalidade.
Referências Bibliográficas:
1 – Manual do Procedimento Disciplinar. 1. Ed. São Paulo: Suprema Cultura, 2006; pág. 61
2 – Obra citada; pág. 62.
3 – FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 22. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009; pág. 112/113.
Artigos
Bullying profissional e o constrangimento ilegal hierárquico no direito administrativo militar
Eder Machado Silva *
Resumo: O presente artigo tem por objetivo abrir uma discussão sobre essa visão de violência psicológica, o Bullying. Esse tipo de assédio – apesar da novidade terminológica inglesa –, não se trata de algo novo no campo dos direitos humanos, como poderá ser observado nas lições de renomados doutrinadores e na jurisprudência majoritária dos nossos tribunais. Assim, numa analogia lógica, o Bullying, antes visto como um fenômeno exclusivamente escolar, não deixa de ser um fenômeno global, onde entrelaça todos os campos sociais; das escolas às instituições publicas e privadas. Dentro dessa concepção nasce a interpretação do Bullying Profissional, um modelo novo de linguagem, mas com um antigo conceito de violência administrativa.
Palavras-chave: assédio moral, bullying profissional, constrangimento ilegal, profissional, hierárquico, violência psíquica.
Introdução:
O fenômeno do Bullying foi apresentado pela primeira vez à comunidade científica em 1984, pelo sociólogo alemão Heinz Leymann [2008. Pág. 180-181 – [1]], que analisou pressões interpessoais entre crianças, tendo transferido mais tarde o conceito para o universo do trabalho. Contudo, foi apenas na década de 1990 que o termo ganhou maior dimensão. Fruto da crescente competitividade do universo laboral, o assédio moral entre colegas [Bullying Horizontal] ou entre superiores hierárquicos e a sua equipe [Bullying Vertical] tem ganhado cada vez mais expressão em todo o mundo, com seus impactos vindo a gerar, por exemplo, alto nível da desmotivação e de queda de produtividade.
Conforme taxado nos dicionários da Língua Portuguesa, o termo Bullying – do inglês – em uma similaridade linguística com a palavra ‘bulir’, do português, equivale a mexer com, causar incômodo, produzir apreensão, intimidar, gerar constrangimento.
Nas lições de Lopes Neto e H. Saavedra, “Bullying é o termo inglês utilizado para descrever atos de violência física ou psicológica, intencionais e repetidos, praticados por um indivíduo ou grupo de indivíduos causando dor e angústia, sendo
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* Eder Machado Silva é bacharel em Direito com pós-graduaçãoem Direito Processual Civile policial militar no Estado de Minas Gerais. Artigo, registro nº. A.20517-02.
executadas dentro de uma relação desigual de poder” [LOPES NETO & SAAVEDRA. 2003 – [2]].
Neste contexto, Bullying Profissional deve ser visto como o constrangimento, o assédio, a intimidação, a violência psíquica intencional praticada por superior hierárquico, ou por par, que tenha função de chefia em relação a potencial vítima, tendo fim na diminuição do indivíduo como parte de uma determinada classe, provocando abalo de sua confiança íntima e pessoal. Neste compasso, o Bullying é um fenômeno superior ao simples assédio moral, sendo este algo direto à medida que aquele pode vir de maneira subjetiva, instruído em atos administrativos formais e informais, sem a necessidade da presença direta do autor do fato, estando caracterizado como uma simples indicação [comprovada] daquilo que se está causando o constrangimento.
Bullying Objetivo:
É a forma mais direta e conhecida do fenômeno Bullying. Apresentado com sinais claros, a ação é frequentemente dirigida diretamente ao indivíduo [homem ou mulher] que, por alguma razão, intimida profissionalmente o agressor e pode traduzir-se de várias formas. Pedir projetos, tarefas ou relatórios em prazos impossíveis de cumprir, solicitar tarefas triviais a profissionais com cargos de responsabilidade, deixar de pedir trabalho, excluir elementos de um determinado grupo de trabalho sem justificativa aparente ou não partilhar informações vitais. Mas além destas manifestações há outras. Para constatar que um indivíduo está sendo vítima de Bullying não é apenas necessário assistir ao seu chefe humilhá-lo em público; perceber que lhe estão a pedir trabalhos que obrigam a aumentar a jornada de trabalho em largas horas, que espalham injúrias ou difamações a seu respeito, que não reconhecem o esforço e desprezam os resultados alcançados, são também sinais claros de assédio moral e Bullying Profissional.
Bullying Subjetivo:
É a forma mais velada da coação constrangedora presente no Bullying. O conceito de subjetividade do Bullying, parte obrigatoriamente do conceito de administrado e de administração: parte da administração surge como imposição formal ao administrado, gerando procedimentos ou processos administrativos ilegais, o que por vez, gera ilegalmente a coação constrangedora.
Como expressa o Magistrado Jorge Luiz de Oliveira da Silva, “A estrutura militar, incisivamente verticalizada e fundada no binômio constitucional hierarquia e disciplina, cria ambiente propício ao desenvolvimento de processos de assédio psicológico” [SILVA, 2007 – [3]]; neste sentido, ao se tratar de Bullying Profissional dentro da Administração Militar, tal complemento de fenômeno é por mais que conhecido. Casos em que militares são alvos de críticas e comentários indecorosos por parte de subordinados, pares e superiores hierárquicos, pelo simples fato de estarem sendo submetidos, como processados, sindicados ou comunicados, em procedimentos ou processos administrativos, são comuns e são uma verdadeira afronta ao conceito de direito.
O Bullying Subjetivo é substanciado dentro do próprio procedimento ou processo administrativo, que distorce do seu objetivo legal e traz consigo qualquer imposição que macule a honra do profissional; ferindo a sua liberdade de locomoção física e/ou moral – gerando a violência psíquica –; o que por lógico, tem moradaem qualquer Procedimento Administrativo Disciplinar que venha a promover, injustamente, a restrição ao ímpeto de liberdade que reside em cada ser humano, constrangendo a potencial vítima, que o esteja sofrendo de maneira ilegal.
TJMG. 1.0452.04.016265-6/001(1) – Rel. Des.(a) MARCOS LINCOLN. […] O assédio moral constitui hodiernamente um dos mais debatidos objetos de pesquisa multidisciplinar, envolvendo estudos médicos, jurídicos e psiquiátricos, e é também conhecido como “bullying”, “mobbing”, coação moral, assédio psicológico, manipulação perversa, hostilização no trabalho ou psicoterror.
Deve ser entendido como toda e qualquer conduta abusiva, agressiva e vexatória no ambiente de trabalho, que pode manifestar-se por uma comunicação hostil e não ética, gestos, palavras, comportamentos, ordens de isolamento, dentre outras, direcionada a um ou mais indivíduos, e capaz de oferecer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física e psíquica do trabalhador, colocando seu emprego em perigo ou degradando-o junto aos demais integrantes do grupo. […] [grifo nosso]
Histórico Conceitual:
Para se ter o entendimento exato do Bullying Subjetivo, parte principal do estudo deste Artigo, exemplifica-se o seu conceito histórico.
Destarte… Sem tomar o devido conhecimento de um, em tese, caso de Transgressão Disciplinar, um militar, com posto ou graduação superior ao do suposto Autor, ‘comunica’ o fato “infundado”, gerando um Procedimento Administrativo.
Tem-se então que, sendo infundada a denúncia [infundado também será o próprio Procedimento Administrativo], resta patente que há a formação do constrangimento ilegal do ‘Comunicado’, frente sua posição junto aos seus demais colegas de serviço, bem como junto à própria sociedade, dependendo da abrangência do noticiário; formando, por completo, toda a face do Bullying Subjetivo. Qual seja: ação dirigida a alguém que, sem razão, o intimida profissionalmente e/ou pessoalmente.
Remédio Jurídico:
Em questões militares a maioria dos doutrinadores, bem como a jurisprudência majoritária, tem indicado que o meio para a extirpação do constrangimento tolerado por militar, vindo de coação ilegal, sofrido em decorrência de situação administrativa, é o Mandado de Segurança.
Contudo, tanto na jurisprudência, como também na doutrina, há forte tendência conceitual em aceitar o Writ – Habeas Corpus – como remédio processual adequado para cessar os casos de violência à liberdade, quando se trata do âmbito administrativo militar.
Do Direito Posterior:
A busca pela formação de um direito posterior ao comprovado Bullying Profissional Subjetivo, passa, obrigatoriamente pelo dano moral sofrido. Ora, Os danos morais são aqueles que abalam a honra, a boa-fé subjetiva ou a dignidade da pessoa; física ou jurídica.
Neste passo, a caracterização da ocorrência dos danos morais depende da prova do nexo de causalidade entre o fato gerador do dano e suas consequências nocivas à moral do ofendido, sua boa-fé, sua dignidade, bem como as consequências do fato para sua vida pessoal e/ou profissional, incluindo a repercussão do dano e todos os demais problemas gerados reflexamente por este.
Neste prisma, tendo em vista a teoria do desestímulo, cada ofendido têm o dever de buscar a medida eficaz para que, o Ofensor não volte a praticar o ato ilícito, observando-se, para tanto, a razoabilidade do fato, frente à situação constrangedora vivida, tornando necessária a imediata correção da prática de posturas reprováveis como a que ensejou tal direito.
Este é o entendimento dos tribunais superiores na relação hierárquica, humilhante e constrangedora, entre militares; bem como, também, é orientação majoritária nos tribunais estaduais.
STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1346587 – MG [2010/0158555-5]
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ASSÉDIO MORAL NOS QUADROS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS. HUMILHAÇÃO E CONSTRANGIMENTO POR SUPERIOR HIERÁRQUICO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. […]
TJMG. 1.0313.07.225912-7/001(1) Des.(a) CAETANO LEVI LOPES – Ementa: Apelação cível. Ação de indenização. Policial militar. Tratamento hierárquico abusivo. Responsabilidade civil objetiva caracterizada. Dano moral. Reparação devida. Litisdenunciação. Conduta antijurídica demonstrada. Ressarcimento devido. Apelação e lide secundária providas. […]
Conclusão:
Como proposta, o presente artigo, apresenta o início do debate técnico, visando discutir os parâmetros do tema em lide; que, além de interessante, instiga a pesquisa e o debate. O Bullying, como colocado em análise, não pode, e não deve, ser visto como um fenômeno exclusivamente das escolas, pelo contrário, o assédio moral, o constrangimento ilegal – características do Bullying –, estão presentes em todos os ramos sociais, da escola à própria administração pública, passando, por lógico, na interpretação do Direito Administrativo Militar.
O presente artigo, além da conceituação histórica e jurídica do Bullying Profissional, vem apresentar indicações técnicas de como enfrentar esse tipo de constrangimento ilegal, orientando os caminhos a ser trilhados no enfrentamento da questão, procurando propagar informações sobre o Bullying Profissional, indicando a violação dos direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana, princípio consagrado no Artigo 1º da Constituição Federal.
Por fim, há a analise de correntes doutrinárias, bem como a citação de valorosa jurisprudência e, principalmente, uma amostra da doença cancerígena que pode vir a ser o Bullying; fazendo ainda lembrar que, conforme anotação do grande Rui Barbosa: “Bem sabe mandar quem soube obedecer. A obediência é a condição orgânica da utilidade da força, é a sua legitimação, é o segredo moral dos triunfos militares” [1987. Pág. 27 – [4]]; moralidade esta, que na interpretação do lecionamento de Rui Barbosa, também é parte lógica, devendo estar presente no poder emanado, bem como na figura da própria autoridade que a emana.
Referências:
1 – PSICOLOGIA POLÍTICA . Vol. 8. Nº 15. Jan – Jun/2008
2 – LOPES NETO, A.; SAAVEDRA, L. H. Diga não para o Bullying: Programa de Redução do Comportamento Agressivo entre Estudantes. Rio de Janeiro: ABRAPIA, 2003.
3 – SILVA, Jorge Luiz de Oliveira da. Assédio moral no ambiente de trabalho militar. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 48, 31/12/2007 – Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2436. Acesso em 16/12/2011.
4 – Rui Barbosa apud SCHIRMER, Pedro. Das Virtudes Militares. Rio de Janeiro: BIBLIEX, 1987.
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